A Suprema Corte rejeitou na quinta-feira a tentativa de um advogado da Califórnia de registrar a frase “Trump muito pequeno”.

A decisão foi unânime no resultado final, mas muito fragmentado na lógica, com os juízes discutindo se uma metodologia baseada na história introduzida num caso recente da Segunda Emenda deveria ser usada para decidir disputas da Primeira Emenda.

O caso dizia respeito a uma lei federal que proíbe o registo de marcas “que identifiquem um determinado indivíduo vivo, exceto com o seu consentimento por escrito”.

“Acreditamos apenas que a história e a tradição estabelecem que a restrição específica que temos diante de nós”, escreveu o juiz Thomas para cinco juízes, “não viola a Primeira Emenda”.

A juíza Sonia Sotomayor, em uma opinião concordante que em alguns lugares pode ser interpretada como uma dissidência, criticou duramente o que ela disse ser “a indeterminação da investigação de história e tradição do tribunal, que pode ser apropriadamente descrita como o equivalente a entrar em um coquetel lotado festa e olhando por cima de todos para encontrar seus amigos.”

“Para piorar a situação”, continuou ela, “a maioria de cinco juízes que empreende esta investigação da tradição como dispositivo encontrou os seus amigos numa festa lotada para a qual não foi convidada. , tudo sem qualquer orientação dos litigantes ou do tribunal abaixo.”

Em seu pedido de marca registrada, o advogado Steve Elster disse que queria transmitir a mensagem de que “algumas características do presidente Trump e de suas políticas são diminutas”. Elster procurou usar a frase em a frente das camisetas com uma lista das posições do Sr. Trump no verso. Por exemplo: “Pequeno em direitos civis”.

O juiz Thomas observou secamente a base da referência. “A marca baseia-se numa conversa entre o então candidato Donald Trump e o senador Marco Rubio durante um debate nas primárias presidenciais de 2016”, escreveu ele, sem dar mais detalhes.

O que Rubio, republicano da Flórida, disse foi que Trump tinha “mãos pequenas”, acrescentando: “E você sabe o que dizem sobre caras com mãos pequenas”.

Durante um debate presidencial, o Sr. Trump abordou a crítica do Sr. Rubio.

“Olhe para essas mãos, são mãos pequenas?” disse Trump, exibindo-os. “E ele se referiu às minhas mãos – ‘se elas são pequenas, alguma outra coisa deve ser pequena.’ Garanto que não há problema. Eu garanto.”

O Escritório de Marcas e Patentes rejeitou o pedido do Sr. Elster. Mas um painel unânime de três juízes do Tribunal de Apelações do Circuito Federal dos EUA governou que a Primeira Emenda exigia que o escritório permitisse o registro.

“O governo não tem nenhum interesse publicitário válido que possa superar as proteções da Primeira Emenda concedidas às críticas políticas incorporadas na marca de Elster”, escreveu o juiz Timothy B. Dyk para o tribunal. “Como resultado do estatuto do presidente como funcionário público, e porque a marca de Elster comunica o seu desacordo e crítica à abordagem do então presidente à governação, o governo não tem interesse em prejudicar o discurso de Elster.”

Em casos anteriores, a Suprema Corte decidiu que outras disposições da lei de marcas registradas entravam em conflito com a Primeira Emenda. Mas esses casos, escreveu o juiz Thomas, envolviam discriminação baseada em pontos de vista.

Em 2019, por exemplo, rejeitou uma disposição barrando o registro de marcas “imorais” ou “escandalosas”.

Esse caso dizia respeito a um linha de roupas vendido sob a marca FUCT. Quando o caso foi discutidoum advogado do governo disse aos juízes que o termo era “o equivalente à forma de particípio passado da palavra profana paradigmática em nossa cultura”.

A juíza Elena Kagan, escrevendo por uma maioria de seis juízes, não contestou isso. Mas ela disse que a lei era inconstitucional porque “desfavorece certas ideias”.

Um princípio fundamental da lei da Primeira Emenda, escreveu ela, é que o governo não pode fazer distinções com base nos pontos de vista dos oradores.

Em 2017, um tribunal unânime de oito juízes abatido outra disposição da lei de marcas, esta que proíbe marcas que menosprezem pessoas, vivas ou mortas, juntamente com “instituições, crenças ou símbolos nacionais”.

A decisão, Matal v., dizia respeito a uma banda de dance-rock asiático-americana chamada Slants. O tribunal dividiu 4 a 4 em grande parte do seu raciocínio, mas todos os juízes concordaram que a disposição em questão naquele caso violava a Constituição porque tomava partido com base nos pontos de vista dos oradores.

O novo caso, Vidal v. Elster, nº 22-704, foi diferente, escreveu o juiz Thomas. A disposição contestada, que se aplica tanto a referências positivas como negativas a indivíduos vivos, não discrimina com base no ponto de vista.

Mas esse não foi o fim da questão. Como escreveu o juiz Thomas em uma decisão abrangente de 2015, Reed v. Cidade de Gilbertmesmo as leis baseadas no conteúdo são presumivelmente inconstitucionais.

Ele pareceu recuar nessa posição na quinta-feira, pelo menos no contexto de marcas registradas. Ele baseou sua conclusão em uma extensa revisão das restrições históricas às marcas registradas.

“Essa história e tradição são suficientes para concluir que a cláusula de nomes – uma restrição de marca registrada baseada no conteúdo, mas neutra em termos de ponto de vista – é compatível com a Primeira Emenda”, escreveu o juiz Thomas. “Não precisamos procurar mais neste caso.”

O juiz Sotomayor, acompanhado pelos juízes Kagan e Ketanji Brown Jackson, concordou que a disposição era constitucional. Mas ela disse que o raciocínio da maioria era alarmante.

“Este tribunal nunca aplicou este tipo de teste de história e tradição a um desafio à liberdade de expressão”, escreveu ela.

O teste, escreveu o juiz Sotomayor, foi emprestado da decisão do tribunal de 2022 no caso New York State Rifle Association v. “A maioria tenta tranquilizar os litigantes e os tribunais inferiores de que uma ‘abordagem centrada na história’ aqui é sensata e viável”, escreveu ela.

O juiz Sotomayor disse que as consequências da decisão de Bruen demonstraram que a nova metodologia foi equivocada. “Basta ler algumas decisões de tribunais inferiores aplicando Bruen para avaliar a confusão que este tribunal causou”, escreveu ela.