Quase nunca houve um defensor tão feroz da liberdade de expressão como o actual Supremo Tribunal.

Desde que John Roberts se tornou presidente do tribunal há quase 19 anos, o tribunal expandiu a rede protetora da Primeira Emenda para cobrir atividades como vendendo vídeos retratando tortura de animais, gastos quantidades ilimitadas de dinheiro para apoiar candidatos políticos e recusando-se a pagar dívidas (ou uma taxa semelhante a uma taxa) para um sindicato de funcionários públicos.

Esta última decisão, Janus v. Federação Americana de Funcionários Estaduais, Municipais e Municipais, Conselho 31, anulou um precedente de 41 anos e levou uma juíza dissidente, Elena Kagan, a acusar a maioria de “transformar a Primeira Emenda em arma”. No 303 Criativo No caso do ano passado, o tribunal concedeu a uma web designer cristã o direito da Primeira Emenda de não fazer negócios com possíveis clientes cujos sites de casamento entre pessoas do mesmo sexo violassem suas opiniões sobre o casamento.

A versão do tribunal sobre liberdade de expressão tornou-se uma ferramenta poderosa contra a regulamentação governamental. Há seis anos, efectivamente derrubando uma lei da Califórnia, o tribunal concedeu aos chamados centros de gravidez de crise – escritórios que tentam imitar as clínicas de aborto, mas que se esforçam por persuadir as mulheres a continuarem a gravidez – o direito da Primeira Emenda de não fornecer informações sobre onde uma mulher poderia realmente fazer um aborto. O estado disse que o aviso era necessário para ajudar as mulheres que procuravam esses centros com a falsa impressão de que eles realizavam abortos. Na sua opinião maioritária, o juiz Clarence Thomas disse que o requisito “indevidamente oneroso” equivalia a um discurso forçado inconstitucionalmente.

Agora a questão é se a solicitude do tribunal para com aqueles que preferem não falar sobre o aborto se estende na outra direcção. E quanto às leis estaduais que proíbem, em vez de exigir, a oferta de informações sobre onde fazer um aborto?

Embora ainda não exista tal caso na pauta do Supremo Tribunal, os tribunais inferiores têm apertado o cerco da Primeira Emenda em torno dos esforços dos estados anti-aborto para reduzir o fluxo de informação sobre como obter cuidados de aborto legal através das fronteiras estaduais. Tribunais Distritais Federais em Indiana e Alabama ambos decidiram este mês que, embora os estados após o fim do caso Roe v. Wade possam proibir o aborto, eles não podem tornar ilegal dar conselhos relacionados ao aborto, incluindo conselhos a menores que procuram abortar sem o consentimento dos pais.

Um juiz federal emitiu uma decisão semelhante em Novembro passado, sobre a lei do aborto no Idaho, uma das mais extremas do país, que considera crime ajudar um menor a obter um aborto em qualquer estado sem o consentimento dos pais. Idaho poderia criminalizar o aborto, escreveu a juíza Debora Grasham. “O que o Estado não pode fazer”, continuou ela, “é elaborar um estatuto que amordace o discurso e as atividades expressivas de um ponto de vista específico com o qual o Estado discorda, sob o pretexto de direitos parentais”. O Tribunal de Apelações do Nono Circuito dos Estados Unidos ouviu o apelo de Idaho em 7 de maio.

Sendo extremamente improvável que o Supremo Tribunal reveja a sua decisão de 23 meses atrás no caso Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization, que erradicou o direito constitucional ao aborto, a questão de até onde os estados podem ir para impedir que os seus cidadãos encontrem formas alternativas de interromper uma gravidez irá tornar-se cada vez mais urgente. Na sua opinião concordante no caso Dobbs, o juiz Brett Kavanaugh levantou a questão de saber se um estado poderia agora “proibir um residente desse estado de viajar para outro estado para obter um aborto”. A resposta foi “não”, continuou ele, “com base no direito constitucional de viagens interestaduais”. Vale a pena notar que o juiz Kavanaugh escreveu apenas para si mesmo; nenhum dos outros conservadores que constituíam a maioria de Dobbs se juntou a ele. “Outras questões legais relacionadas ao aborto podem surgir no futuro”, ofereceu o juiz Kavanaugh evasivamente.

O futuro chegou rapidamente na forma de dois casos relacionados com o aborto que aguardam decisão antes do actual mandato do tribunal, que termina no final de Junho ou no início de Julho. Ambos são anômalos porque envolvem questões de autoridade federal e não estadual.

Um, Food and Drug Administration v. Aliança para Medicina Hipocrática, diz respeito à aprovação do governo para a expansão do uso do medicamento que recebeu a aprovação do FDA pela primeira vez há 24 anos. O aborto medicamentoso agora é responsável por mais da metade de abortos nos Estados Unidos. O caso contém uma saída para o tribunal que, com base no argumento de março, os juízes parecem propensos a adotar: porque os médicos, dentistas e grupos médicos antiaborto que desafiaram a FDA não sofreram danos com a disponibilidade do medicamento , e é improvável que sofram danos no futuro, eles nunca tiveram legitimidade para abrir o caso.

O outro, Moyle v. Estados Unidos, resulta de um conflito entre o governo federal e Idaho sobre se a lei federal exige que o estado forneça atendimento emergencial ao aborto em seus hospitais. O resultado depende em grande parte de o tribunal aceitar a opinião da administração Biden de que não há excepção ao aborto à lei em questão, que proíbe os hospitais de recusarem pessoas que necessitam de cuidados de emergência.

Nos casos de aborto em Indiana, Idaho e Alabama que ainda poderão chegar ao Supremo Tribunal, os juízes enfrentariam o grave dilema de conciliar a sua fidelidade à Primeira Emenda com o profundo sentimento anti-aborto que a opinião da maioria de Dobbs demonstrava.

Ao defenderem as suas leis, os estados argumentam que o que estão a proibir não é realmente o discurso, mas a conduta, nomeadamente a indução de actividade criminosa. Rejeitando este argumento no caso de Indiana, a juíza Sarah Evans Barker, do Tribunal Distrital Federal, escreveu que a afiliada da Planned Parenthood que desafiou a lei simplesmente “procura fornecer informações verdadeiras aos clientes sobre opções fora do estado e encaminhamentos médicos para fora do estado”. prestadores estaduais de serviços de aborto que são legais nesses estados.” A proibição de fornecer tais informações, disse o juiz, “não promove qualquer interesse que Indiana possa ter na investigação de conduta criminosa dentro de suas fronteiras”. No caso do Alabama, outro juiz do Tribunal Distrital Federal, Myron Thompson, observou que “incapaz de proibir abortos fora do estado, o procurador-geral interpreta a lei estadual como uma punição ao discurso necessário para obtê-los”.

Dos casos em que estão no processo de decisão deste termo, os juízes estão bem conscientes de que o seu esforço para lavar as mãos relativamente ao incômodo negócio do aborto falhou. É provável que um ou mais dos casos da Primeira Emenda cheguem ao tribunal durante o seu próximo mandato. Pergunto-me se os juízes têm ideia de quanta dor os espera quando tiverem de decidir se o direito de falar inclui inevitavelmente o direito de escolher.

Linda Greenhouse, ganhadora do Prêmio Pulitzer em 1998, reportou na Suprema Corte do The Times de 1978 a 2008 e foi redatora de opinião colaboradora de 2009 a 2021.