Um juiz federal apoiou na quarta-feira uma contestação legal inicial à proibição da Comissão Federal de Comércio de acordos de não concorrência, que está programada para entrar em vigor em setembro.

A juíza Ada Brown concedeu uma liminar solicitada por vários demandantes, dizendo que a proibição não pode ser aplicada contra eles enquanto se aguarda uma decisão final.

Mas embora a decisão seja preliminar, ela disse que faltava à FTC “autoridade substantiva para estabelecer regras” no que diz respeito a métodos desleais de concorrência e que os demandantes “provavelmente teriam sucesso no mérito” do seu desafio.

A juíza Brown, do Tribunal Distrital dos EUA para o Distrito Norte do Texas, disse que espera emitir uma decisão final até o final de agosto.

A comissão “mantém a nossa autoridade clara, apoiada por estatutos e precedentes, para emitir esta regra”, disse Douglas Farrar, porta-voz da FTC. Ele acrescentou que a agência “continuaria a lutar” contra os não concorrentes, num esforço para promover a mobilidade dos trabalhadores e o crescimento económico.

Em abril, a empresa tributária Ryan LLC entrou com uma ação para bloquear a proibição quase total de não concorrentes, poucas horas depois da FTC votou 3 a 2 para adotar a regra. A Câmara de Comércio dos EUA posteriormente juntou-se ao caso como demandante, assim como a Business Roundtable e dois grupos empresariais do Texas.

A proibição de acordos de não concorrência, que proíbem os trabalhadores de mudar de emprego dentro de uma indústria, aumentaria os rendimentos dos trabalhadores em pelo menos 400 mil milhões de dólares durante a próxima década, estima a FTC. Os acordos afectam cerca de um em cada cinco trabalhadores americanos, ou cerca de 30 milhões de pessoas, segundo a agência, cuja competência inclui questões antitrust e de protecção do consumidor.

“Se não estivermos a trabalhar no local mais produtivo, poderíamos estar a trabalhar por causa de uma não concorrência, isso é uma perda para a economia”, disse Aviv Nevo, diretor do Bureau of Economics da FTC, numa conferência em abril.

Os grupos empresariais argumentam que a proibição limitaria a sua capacidade de proteger segredos comerciais e informações confidenciais. A Câmara de Comércio e outros grupos afirmam que a FTC carece de autoridade constitucional e estatutária para adotar a regra proposta, com a Ryan LLC chamando-a de “arbitrária, caprichosa e de outra forma ilegal”. Outro processo que busca bloquear a regra está pendente no tribunal federal da Pensilvânia.

Mas os três Democratas da comissão de cinco membros sustentam que esta pode legalmente emitir regras que definam métodos desleais de concorrência ao abrigo da Lei FTC de 1914, a lei que criou a agência. A sua posição também obteve algum apoio bipartidário: o deputado Matt Gaetz, republicano da Florida, argumentou num documento apresentado no caso do Texas que a proibição de não concorrência se enquadra “inteiramente dentro” da autoridade de elaboração de regras concedida à comissão pelo Congresso.

O Supremo Tribunal decisão na semana passada limitar o amplo poder regulatório das agências federais poderia aumentar os obstáculos legais da agência.

À medida que o litígio sobre a regra de não concorrência se arrasta, alguns advogados já aconselham os empregadores a começarem a confiar mais fortemente em diferentes acordos para proteger segredos comerciais e interesses comerciais.

Em uma postagem de blog depois que a FTC adotou sua proibição de não concorrência, o escritório de advocacia Winston & Strawn sugeriu que os empregadores adotassem medidas alternativas, como acordos de sigilo estritamente adaptados e exigências de que os funcionários reembolsassem a empresa pelos custos de treinamento se saíssem antes de um determinado período – conhecido como disposições do acordo de reembolso de treinamento, ou TRAPs.

“O foco nessas proteções adicionais tornou-se maior”, disse Kevin Goldstein, sócio antitruste da Winston & Strawn.

Mas mesmo esses acordos estão sob crescente escrutínio. A regra final da comissão abrange “não concorrência de facto” – medidas que, na verdade, impedem um trabalhador de mudar de emprego dentro de uma indústria, mesmo que não sejam rotuladas como cláusulas de não concorrência. E os empregadores estão de olho na mudança do cenário das restrições estaduais e federais a tais acordos, incluindo acordos de confidencialidade, além da regra da FTC.

Embora a votação da comissão para proibir a não concorrência tenha recebido a maior atenção, as iniciativas de outras agências federais e legislaturas estatais contra acordos que restringem a mobilidade dos trabalhadores estão simultaneamente a aumentar.

“Tem havido uma hostilidade crescente em relação a estes acordos em geral, em todo o país”, disse Christine Bestor Townsend, co-presidente do grupo de prática de concorrência desleal e segredos comerciais da Ogletree Deakins.

No mês passado, uma juíza do Conselho Nacional de Relações Laborais decidiu pela primeira vez que uma cláusula de não concorrência é uma prática laboral injusta, como parte da sua decisão num caso de rescisão injusta. O juiz também inovou ao proibir uma cláusula de não solicitação, que restringe a solicitação de clientes ou funcionários de um antigo empregador; ela argumentou que ambos os tipos de acordos poderiam esfriar as atividades protegidas, incluindo a organização sindical.

Essa decisão seguiu uma memorando no ano passado, da conselheira geral do conselho trabalhista, Jennifer Abruzzo, que esclareceu sua opinião de que as disposições de não concorrência nos contratos de trabalho violam a Lei Nacional de Relações Trabalhistas, exceto em circunstâncias limitadas.

“Uma coisa é receber um memorando de orientação do conselho geral, que é significativo e importante”, disse Jonathan F. Harris, professor associado da Loyola Law School, em Los Angeles, que estuda contratos e direito trabalhista. “E outra coisa é ver o lado julgador do NLRB concordar com ela.”

Este tipo de acordos restritivos tendem a afastar os trabalhadores da organização laboral, disse Harris, “porque as consequências de ser despedido por organização tornam-se muito maiores se não conseguirmos outro emprego depois”.

Outras agências federais também intervieram, visando uma série de disposições trabalhistas que, segundo elas, restringem injustamente os trabalhadores. Faz parte da abordagem de todo o governo da administração Biden ao que considera restrições anticompetitivas à mobilidade dos trabalhadores.

O Departamento de Proteção Financeira do Consumidor, por exemplo, emitiu um relatório no Verão passado, sobre os perigos das disposições que exigem que os trabalhadores reembolsem os custos de formação se abandonarem o emprego antes de decorrido um determinado período de tempo.

Não se trata apenas de um impulso federal: os governos estaduais também estão intervindo para promover a mobilidade dos trabalhadores – uma tendência que estava em movimento antes da FTC votar pela proibição dos não concorrentes em Abril, mas que ganhou impulso desde então.

No mês passado, a legislatura de Rhode Island aprovou um projeto de lei para proibir os não concorrentes, juntando-se a Minnesota, Califórnia, Oklahoma e Dakota do Norte. Dezenas de outros estados promulgaram restrições parciais.

“Minnesota não se transformou em uma cratera”, disse Pat Garofalo, diretor de política estadual e local do American Economic Liberties Project, um grupo de reflexão progressista, referindo-se à proibição de amplo alcance do estado sobre não concorrentes que entrou em vigor no último ano. ano. “Quando um dominó cai, vários outros dominós caem depois.”

As leis estaduais também podem ser mais resilientes aos desafios do que as regras federais.

“As legislaturas estaduais obviamente têm muito interesse em colocar essas regras em vigor agora”, disse Garofalo.