A decisão do Supremo Tribunal de conceder aos presidentes imunidade de acusação por ações oficiais é uma expansão extraordinária do poder executivo que repercutirá muito depois de Donald J. Trump ter partido.

Para além das suas implicações imediatas para o caso de subversão eleitoral contra Trump e da perspectiva de que este possa sentir-se menos constrangido pela lei se regressar ao poder, a decisão também contribui para a ascensão quase implacável do poder presidencial desde meados do século XX.

Parecia um truísmo constitucional nos últimos anos, quando mais que um a opinião de um tribunal de primeira instância abordando novas questões jurídicas levantadas pelo comportamento violador das normas do Sr. Trump observou que os presidentes não são reis. Mas, de repente, eles gozam de uma espécie de prerrogativa monárquica.

“A relação entre o presidente e as pessoas que ele serve mudou irrevogavelmente”, escreveu a juíza Sonia Sotomayor, num protesto indignado, ao qual se juntaram os outros dois liberais do tribunal. “Em cada uso do poder oficial, o presidente é agora um rei acima da lei.”

Rejeitando essas preocupações, o Presidente do Supremo Tribunal John G. Roberts Jr., escrevendo em nome da maioria, argumentou que os presidentes se distinguem das pessoas normais, pelo que é necessário protegê-los de processos judiciais caso sejam acusados ​​de abusar dos seus poderes para cometer crimes oficiais.

“Ao contrário de qualquer outra pessoa”, escreveu ele, “o presidente é um ramo do governo e a Constituição confere-lhe amplos poderes e deveres”.

Ele acrescentou: “Considerar essa realidade – e garantir que o presidente possa exercer esses poderes com força, como os autores previram que ele faria – não o coloca acima da lei; preserva a estrutura básica da Constituição da qual deriva essa lei.”

Estas alegações conflitantes sobre o risco contra o qual os fundadores pretendiam que a Constituição se protegesse, ocuparão o seu lugar nos anais de uma discussão multigeracional sobre os poderes presidenciais.

Nenhum ex-presidente antes de Trump foi acusado de cometer crimes enquanto presidente. Isso levantou a questão de saber se os presidentes anteriores eram imunes e se o Departamento de Justiça sob o presidente Biden quebrou uma norma ao permitir que um advogado especial acusasse Trump – ou se apenas a maioria dos outros presidentes não eram criminosos.

Depois que Richard M. Nixon renunciou para evitar o impeachment por seus abusos de poder oficial no escândalo Watergate, seu sucessor, Gerald R. Ford, encerrou uma investigação criminal sobre Nixon, perdoando-o. O ato foi impopular o suficiente para ter custado a Ford a eleição de 1976.

Nixon aceitou o perdão. Mas, segundo a decisão do Supremo Tribunal na segunda-feira, todo esse exercício era aparentemente desnecessário.

Antes de Nixon ser forçado a renunciar, o poder executivo já vinha crescendo há décadas. À medida que a Segunda Guerra Mundial se transformou no início da Guerra Fria, os presidentes de ambos os partidos começaram a agir de forma mais unilateral, especialmente em questões de segurança nacional, ao mesmo tempo que reivindicavam direitos constitucionais para manter a informação secreta do Congresso e dos tribunais.

O historiador Arthur C. Schlesinger Jr. descreveu este padrão como “a presidência imperial” num livro de 1973. O aumento culminou com Nixon, que mais tarde resumiu a sua filosofia do poder executivo como “quando o presidente o faz, isso significa que não é ilegal”.

A tendência foi brevemente sinalizada em meados da década de 1970 por causa de Watergate, da Guerra do Vietname e de uma investigação do Congresso que revelou abusos de inteligência interna por parte das administrações de ambos os partidos. Neste período, o Congresso tentou restaurar os pesos e contrapesos com uma série de novas leis e ações de supervisão.

Mas a partir da administração Reagan, na década de 1980, essas restrições começaram a desaparecer novamente. Ronald Reagan e a sua equipa procuraram promover uma agenda política activista conservadora face à resistência de um Congresso há muito controlado pelos Democratas.

Como resultado, os advogados da sua administração desenvolveram teorias constitucionais que permitiriam a Reagan fazer o que quisesse, mesmo que o Congresso dissesse o contrário. Entre elas, por exemplo, estava a chamada teoria do executivo unitário, que afirma que o Congresso não pode fracturar o controlo do poder executivo por parte de um presidente, conferindo autoridade de tomada de decisão independente a, digamos, uma agência reguladora.

É certo que os presidentes democratas também forçaram os limites em questões específicas. O poder executivo funciona muitas vezes como uma catraca unidirecional: é mais fácil aumentar do que retroceder novamente, à medida que as inovações de um presidente se tornam uma linha de base de precedentes para o seu sucessor de qualquer das partes desenvolver quando surge uma necessidade percebida.

Mas as contingências políticas da era Reagan levaram o seu esforço para expandir o poder presidencial a ser absorvido pelo movimento jurídico conservador que também se estava a espalhar no mesmo período e que veio a moldar ambiciosos advogados republicanos.

Com o tempo, essa atitude migrou para os escalões superiores do poder judiciário, à medida que os presidentes republicanos nomearam advogados que não eram apenas ideologicamente conservadores, mas também tinham experiência no poder executivo.

Três membros da maioria absoluta conservadora da Suprema Corte – o presidente do tribunal Roberts e os juízes Clarence Thomas e Samuel A. Alito Jr. – eram advogados do governo Reagan.

Dois outros, os juízes Neil M. Gorsuch e Brett M. Kavanaugh, trabalharam para o governo George W. Bush. Apresentou uma visão ampla dos poderes constitucionais exclusivos de um presidente, especialmente no tipo de questões de segurança nacional que surgiram frequentemente após os ataques terroristas de 11 de Setembro de 2001.

Apenas a juíza Amy Coney Barrett, ex-professora de direito, nunca trabalhou como advogada no Poder Executivo. Notavelmente, mesmo tendo aderido à opinião da maioria, ela emitiu uma concordância mais contida, apoiando a dissidência sobre se os promotores deveriam pelo menos ser capazes de informar os júris sobre as ações oficiais de um presidente, se elas forem um contexto relevante para a compreensão das ações não oficiais que ele está sendo processado. para.

A estrutura de responsabilização — ou falta dela — pela criminalidade presidencial oficial sob a qual o país vive actualmente, tal como estabelecido pela opinião maioritária do Presidente do Supremo Tribunal Roberts, tem três categorias.

O primeiro são os crimes não oficiais que são cometidos por alguém que é presidente, mas que estão inteiramente fora do perímetro externo das responsabilidades presidenciais. Em teoria, um ex-presidente ainda pode ser processado por esses tipos de crimes.

No outro extremo do espectro estão os crimes que um presidente comete como parte dos seus poderes e responsabilidades constitucionais “fundamentais”. O Congresso não pode interferir na forma como um presidente exerce esses poderes através do direito penal, disse a maioria.

Assim, os presidentes podem abusar livremente desses poderes com imunidade absoluta contra processos posteriores. No mínimo, esta categoria inclui claramente aqueles listados na Constituição, como a concessão de indultos ou o veto de legislação.

Mas a opinião da maioria afirma que esta categoria também se estende à tentativa de Trump de fazer com que funcionários do Departamento de Justiça iniciem investigações sobre alegações falsas de fraude eleitoral.

O Chefe de Justiça Roberts escreveu que um presidente tem “autoridade exclusiva sobre as funções investigativas e de acusação do Departamento de Justiça e dos seus funcionários”. Com essa medida, disse ele, o presidente “pode discutir possíveis investigações e processos com seu procurador-geral e outros funcionários do Departamento de Justiça” sob o dever constitucional de “cuidar para que as leis sejam executadas fielmente”.

Esta linha foi particularmente notável porque, desde Watergate, existe uma norma de independência investigativa do Departamento de Justiça em relação ao controlo da Casa Branca. Mas Trump já corroeu essa norma durante a sua administração e prometeu abertamente, caso regressasse ao poder, que usaria o Departamento de Justiça para exigir retribuição aos seus inimigos.

Finalmente, a opinião da maioria delineou uma terceira categoria, mais ambígua. Este abrange ações oficiais tomadas por um presidente que não são poderes executivos essenciais, pelo que o Congresso partilha autoridade sobreposta sobre eles e, em teoria, as leis penais poderiam aplicar-se a eles.

Um presidente “presumivelmente” também tem imunidade de processo criminal por ações que se enquadram nesta categoria, disse a opinião da maioria, mas esse escudo pode ser superado se os promotores “puderem mostrar que a aplicação de uma proibição criminal a esse ato não representaria “perigos de intrusão na autoridade e funções do poder executivo.’”

Na sua dissidência, no entanto, a Juíza Sotomayor retratou essa suposta distinção como uma farsa. Na prática, disse ela, será essencialmente impossível para os procuradores demonstrarem que “não há” perigo de tal intrusão.

Declarando que a maioria inventou uma “zona livre de lei” em torno do presidente que continuará a ser uma “arma carregada” para os futuros ocupantes da Casa Branca empunharem, ela listou “cenários de pesadelo”:

“Ordena ao SEAL da Marinha Equipe 6 para assassinar um rival político? Imune. Organiza um golpe militar para se manter no poder? Imune. Aceita suborno em troca de perdão? Imune. Imune, imune, imune.”

O Chefe de Justiça Roberts, em resposta, chamou essa ladainha de possíveis abusos de “promover o medo com base em hipóteses extremas”. Os juízes dissidentes, escreveu ele, ignoraram uma “perspectiva mais provável de um poder executivo que se canibalize, com cada presidente sucessivo livre para processar os seus antecessores, mas incapaz de cumprir as suas funções com ousadia e destemor por medo de ser o próximo”.

Mas o juiz Sotomayor acusou a maioria de estar tão fixada na necessidade de ousadia e despacho de um presidente que ignorou “a necessidade compensatória de responsabilização e contenção”. Nunca antes na história dos EUA, acrescentou ela, os presidentes tiveram motivos para acreditar que estariam imunes a processos judiciais se usassem o seu cargo para cometer crimes.

“No entanto, daqui para frente, todos os ex-presidentes estarão envoltos em tal imunidade”, escreveu ela. “Se o ocupante desse cargo fizer mau uso do poder oficial para ganho pessoal, a lei penal que o resto de nós deve cumprir não fornecerá uma barreira.”