O Supremo Tribunal pareceu ter duas opiniões sobre o poder executivo neste mandato, dizendo que os presidentes deveriam ter imunidade para os libertar de restrições, ao mesmo tempo que reduzia a capacidade do poder executivo de impor regulamentos.

Mas ambos têm sido alvos do movimento jurídico conservador, que não vê contradição.

Numa vitória do ex-presidente Donald J. Trump que repercutirá muito depois de sua partida, a maioria absoluta conservadora do tribunal imunidade concedida de processos judiciais contra presidentes que usam seu cargo para cometer crimes.

Os mesmos juízes emitiu uma série de decisões isso tornará mais difícil para as agências administrativas imporem regras que possam reduzir os lucros dos interesses empresariais. Estas incluem regulamentações destinadas a garantir que o ar e a água sejam limpos, que os alimentos, os medicamentos, os automóveis e os produtos de consumo sejam seguros e que as empresas financeiras não fraudem as pessoas.

Aos olhos do movimento jurídico conservador, o poder presidencial é bom, enquanto o das agências reguladoras – embora estejam alojadas no Poder Executivo – é ruim.

Na verdade, o movimento, e os doadores ricos que financiaram a sua ascensão, procuraram expandir o poder presidencial, em parte para que, quando os republicanos conquistassem a Casa Branca, estivessem em melhor posição para conter e reverter o estado administrativo.

O conflito remonta à Grande Depressão e ao New Deal, quando se tornou claro que a economia, após a Revolução Industrial, a mudança tecnológica e as crises bancárias, tinha-se tornado demasiado complexa para que o Congresso pudesse regular de forma competente apenas através de estatutos.

Em resposta, o presidente Franklin D. Roosevelt e os seus aliados democratas no Congresso criaram o estado administrativo moderno. O Congresso aprovou leis que regem diferentes sectores da economia a um nível amplo e criou agências especializadas para os regular a um nível detalhado.

Os especialistas técnicos das agências estudam questões complexas – como a quantidade de um determinado produto químico que pode ser emitido pelas fábricas para o ar ou para a água antes de se tornar inseguro – e depois as agências emitem e promulgam regulamentos.

Essas agências fazem parte do Poder Executivo. Mas os presidentes não controlam totalmente as agências da mesma forma que dirigem as forças armadas como o comandante-em-chefe.

Algumas, como a Securities and Exchange Commission, são agências independentes que operam fora do controlo político da Casa Branca. Os presidentes têm alguma palavra a dizer sobre os funcionários que supervisionam essas agências, mas não podem dirigir as suas acções ou demiti-los se desconsiderarem as preferências políticas daqueles que estão na Casa Branca.

Outras partes da burocracia federal, como a Agência de Protecção Ambiental, foram criadas para serem dirigidas por um único nomeado presidencial, que um presidente pode demitir por qualquer motivo. Mas, na prática, mesmo essas agências nem sempre respondem às orientações da Casa Branca como os presidentes – pelo menos os republicanos – gostariam.

Por um lado, porque o Congresso delegou a ambos os tipos de agências parte do seu poder legislativo para redigir regras juridicamente vinculativas, as comissões de supervisão do Congresso monitorizam de perto o que as suas agências homólogas fazem, mantendo-as responsáveis ​​através do seu controlo dos orçamentos das agências.

Por outro lado, as agências reguladoras são compostas por funcionários de carreira que permanecem no cargo quando a presidência muda de mãos. Muitas vezes compreendem melhor os detalhes complexos do que os nomeados políticos que servem temporariamente como seus supervisores e – uma vez que optaram por dedicar as suas carreiras ao trabalho lá – muito provavelmente acreditam pessoalmente nas missões que o Congresso atribuiu às suas agências.

Como resultado, quando os presidentes republicanos tentaram impor agendas desregulamentadoras, os legisladores e, por vezes, os funcionários das agências resistiram. Por exemplo, se um administrador republicano da EPA tentar facilitar a poluição dos proprietários de fábricas, os funcionários públicos da agência poderão agir lentamente ou levantar objecções internas – e o Congresso provavelmente descobrirá rapidamente sobre elas.

Neste contexto, o movimento jurídico conservador tem sido cético em relação ao poder das agências reguladoras – e, por sua vez, preferiu que os presidentes exercessem maior autoridade política sobre elas.

Notavelmente, o Sr. Trump tem instou os executivos do petróleo e outros líderes empresariais para financiar sua campanha enquanto promete cortar impostos e regulamentações. E ele jurou que se ele ganha um segundo mandato, ele aumentará os seus próprios poderes, em parte para desmantelar o Estado administrativo. Esse esforço incluiria colocar agências independentes sob o seu controlo e tornar mais fácil demitir dezenas de milhares de funcionários públicos e substituí-los por pessoas leais à sua agenda.

Os libertários anti-regulatórios e os interesses empresariais não gostam do custo de obedecer aos regulamentos, e alguns vêem as agências como conspirações de burocratas irresponsáveis ​​e não eleitos. James Sherk, um ex-funcionário do governo Trump que sugeriu mudar as regras do serviço público, criticou “funcionários de carreira intransigentes” resistindo à agenda do Sr. Trump e “minando a vontade democraticamente expressa do povo”.

Mas as gerações anteriores de juízes do Supremo Tribunal defendeu o poder constitucional do Congresso para aprovar leis criando agências independentes. E os críticos do Estado administrativo nunca tiveram o poder político para fazer com que o Congresso o encerrasse e regressasse a um sistema em que os interesses empresariais enfrentarão regras específicas e juridicamente vinculativas apenas se o Congresso aprovar legislação.

Em vez disso, desde Richard M. Nixon, os presidentes republicanos têm procurado expandir a autoridade da Casa Branca sobre a máquina permanente do governo.

Nixon herdou um nível de poder presidencial que vinha crescendo há uma geração e o levou a novos extremos. O historiador Arthur M. Schlesinger Jr. chamou esse padrão crescente de “a presidência imperial”.

Mais tarde, Nixon resumiu a sua filosofia de poder executivo sobre questões de segurança nacional como “quando o presidente o faz, significa que não é ilegal”. Ele também procurou impor maior controle político sobre o que considerava as burocracias arraigadas nas agências. Mas esse esforço foi descarrilado quando foi forçado a renunciar.

Ao mesmo tempo, porém, o movimento jurídico conservador estava a criar raízes – e desde o início incluía uma agenda anti-regulatória. Por exemplo, em 1971, um advogado que representou a indústria do tabaco escreveu um memorando então confidencial para a Câmara de Comércio dos EUA propor um plano para financiar uma campanha de longo prazo para virar a opinião pública contra a regulamentação. No ano seguinte, Nixon nomeou aquele advogado, Lewis F. Powell Jr., juiz da Suprema Corte.

Em 1981, o movimento jurídico conservador chegou ao poder com a administração do presidente Ronald Reagan, onde advogados conservadores procuraram revitalizar o poder presidencial, que se tinha desgastado após a queda de Nixon.

O Congresso aprovou leis na década de 1970 para restaurar os freios e contrapesos e era então visto como um bastião dos democratas – o partido controlou a Câmara de 1955 até o final de 1994. Os legisladores criaram obstáculos à agenda conservadora ativista de Reagan em questões como a O desejo da Casa Branca de financiar os rebeldes anticomunistas na Nicarágua e o seu esforço para reduzir as regulamentações sobre as empresas.

Em resposta, a equipa jurídica de Reagan desenvolveu novas teorias sobre por que Reagan poderia fazer o que quisesse, mesmo que o Congresso dissesse o contrário. Entre elas estava a chamada teoria do executivo unitário, que sustenta que a Constituição dá ao presidente o controlo exclusivo do poder executivo, pelo que as agências independentes são ilegítimas.

Três membros da maioria absoluta da Suprema Corte começaram a atuar como advogados na administração Reagan: o presidente do tribunal John G. Roberts Jr. e os juízes Clarence Thomas e Samuel A. Alito Jr.

Reagan também colocou a mãe do juiz Neil M. Gorsuch no comando da EPA, onde ela orçamentos reduzidos e proteções reduzidas contra a poluição até que ela renunciou em meio a um escândalo envolvendo documentos que ela reteve de uma investigação do Congresso.

Essa luta levou a uma investigação levada a cabo por um advogado independente, um procurador que os presidentes não podiam despedir. O mesmo aconteceu com o caso Irão-contras, no qual veio à luz que a Casa Branca de Reagan tinha vendido secretamente armas ao Irão e direccionado os lucros para os rebeldes da Nicarágua, desafiando uma lei que proibia o seu financiamento.

Embora essas investigações não envolvessem agências reguladoras, solidificaram a aversão da equipa jurídica de Reagan pelos funcionários executivos independentes. Mas, para consternação desses advogados, o Supremo Tribunal, em 1988, defendeu a constitucionalidade de advogados independentes — uma decisão incompatível com a teoria do executivo unitário.

Embora o movimento jurídico conservador ainda não tivesse influência no Supremo Tribunal, a rede florescente do movimento, a Sociedade Federalista, ajudou a espalhar as suas ideias, que se tornariam cada vez mais uma medida pela qual advogados conservadores ambiciosos sinalizavam que seriam nomeados fiáveis.

As administrações republicanas desde a de Reagan revisitaram esses princípios, cada uma avançando para tentar restringir as agências reguladoras e exercer mais poder presidencial sobre elas. Eles também procuraram reforçar a autoridade presidencial em outros aspectos, como As reivindicações expansivas do presidente George W. Bush sobre poderes de segurança nacional após os ataques de 11 de setembro de 2001.

À medida que os presidentes republicanos nomeavam ex-advogados do poder executivo como juízes, essas crenças migraram para o judiciário federal. O primeiro conselheiro do Sr. Trump na Casa Branca, Donald F. McGahn IIum defensor da Sociedade Federalista, fez hostilidade ao estado administrativo um teste decisivo na avaliação de potenciais nomeados judiciais.

Antes de McGahn aconselhar Trump a promover dois ex-advogados do governo Bush, os juízes Gorsuch e Brett M. Kavanaugh, eles primeiro atuaram como juízes em tribunais de apelação.

Nessas funções, eles sinalizaram claramente o seu interesse em restringir o poder das agências reguladoras, inclusive através de com força questionando uma base de longa data do direito administrativo conhecida como doutrina Chevron. Durante 40 anos, a doutrina exigiu que os tribunais se submetessem às interpretações razoáveis ​​das agências relativamente às disposições ambíguas das suas leis. Em derrubando a doutrina na semana passada, o Supremo Tribunal tornar muito mais fácil para as empresas para desafiar com sucesso os regulamentos em tribunal.

Em uma opinião do tribunal de apelações de 2016o juiz Kavanaugh também questionou a constitucionalidade das agências reguladoras independentes, menosprezando a sua existência como uma afronta aos legítimos poderes do presidente.

“As agências independentes constituem colectivamente, com efeito, um quarto ramo sem cabeça do governo dos EUA”, escreveu ele.

Como advogado da administração Reagan, o Presidente do Supremo Tribunal Roberts reflectiu um cepticismo semelhante num memorando interno da Casa Branca de 1983. Mostrou que ele tinha concordado “que é chegado o momento de reconsiderar a anomalia constitucional das agências independentes”, e sugeriu que não as considerava como verdadeiramente parte do poder executivo.

A essência deste ponto de vista – e da teoria do executivo unitário – é que porque a Constituição diz que “o poder executivo será investido num presidente”, o Congresso não deveria ser autorizado a criar agências reguladoras independentes que operem fora da direcção e controlo do presidente. .

Essa mesma sensibilidade ficou patente mais de quatro décadas depois, quando o Presidente do Supremo Tribunal Roberts, na sua opinião maioritária, concedeu aos presidentes imunidade de processos criminais. Em dissidência, a ala liberal acusou a maioria de transformar o presidente, em cada uso do poder oficial, num “rei acima da lei”.

Em resposta, o presidente do tribunal argumentou que os presidentes se distinguem de todos os outros que devem respeitar o direito penal, declarando que “ao contrário de qualquer outra pessoa, o presidente é um ramo do governo”.

A frase incomum lembrava uma ostentação atribuída ao rei Luís XIV da França, declarando poder absoluto: “L’état, c’est moi” ou “Eu sou o Estado”.