A Comissão Federal de Comércio usou duas razões muito diferentes para chegar à sua conclusão. proibição quase total esta semana sobre acordos de não concorrência. Um deles é óbvio. A outra é provocativa, mas não completamente óbvia. Acho que chamaria isso de acéfalo.

Como você deve ter lido, os comissários da FTC na terça-feira votado 3 a 2 sobre uma regra final contra cláusulas de não concorrência em contratos de trabalho, que limitam a capacidade de um funcionário pedir demissão e ir imediatamente trabalhar para um rival. A comissão determinou que se trata de um “método de concorrência desleal”. A regra entra em vigor 120 dias após sua publicação no Registro Federal, a menos que um tribunal a bloqueie antes disso.

O ponto de proibição mais fácil de ser justificado pela FTC é aquele que se aplica a enfermeiros, cabeleireiros, camionistas – na verdade, a todo o tipo de trabalhadores, excepto aos executivos seniores. Para 99 por cento da força de trabalho americana, disse a FTC, exigir que os trabalhadores assinem acordos de não concorrência como condição de emprego é “conduta coercitiva e exploradora”. decisão cita artigos em Os tempos e Jornal de Wall Street em que os trabalhadores se apresentaram para dizer, nas palavras da FTC, que os acordos de não concorrência “descarrilaram as suas carreiras, destruíram as suas finanças e viraram as suas vidas de cabeça para baixo”. Concordo. Escrevi uma peça em 2021 intitulado“Por que os trabalhadores de fast food estão assinando acordos de não concorrência?”

Mas a lógica “coercitiva e exploradora” não funciona para os executivos seniores, que não são tão fáceis de coagir ou explorar. É mais provável que eles peçam aos advogados que analisem as ofertas de contratos. Normalmente têm algum poder na negociação laboral e sabem como utilizá-lo. Muitos não assinarão um acordo de não concorrência a menos que recebam algo em troca, como um pacote salarial melhorado.

A FTC definiu executivos seniores como pessoas que ganham mais de 151.164 dólares por ano e que ocupam uma “posição de formulação de políticas” e estimou que menos de 1% dos trabalhadores atendem a essa descrição. De acordo com a regra, os não concorrentes existentes para executivos seniores podem permanecer em vigor, mas a maioria dos novos são proibidos. A regra não se aplica a cláusulas relacionadas à venda de empresa.

Para os não-concorrentes envolvendo executivos seniores, a FTC recorreu a outro argumento, que é o de que os acordos são “condutas restritivas e excludentes” que prejudicam a concorrência nos mercados de produtos, serviços e trabalho. (A FTC diz que este segundo argumento também se aplica a outros trabalhadores, mas para eles penso que é ofuscado pelo argumento “coercivo e explorador”.)

Isso é um pouco sutil. Exige que você pense que o empregador e o executivo sênior estão em conluio, em vez de brigarem entre si. Juntos, eles inventam uma não concorrência que recompensa o executivo por concordar em privar outros potenciais empregadores dos seus talentos e por privar os clientes dessas outras empresas de produtos e serviços potencialmente melhores. Nos termos dos economistas, os signatários não concorrentes estão a “maximizar o seu excedente bilateral” à custa de outros.

A lógica é que a empresa que não consegue contratar o executivo pode ter melhores perspectivas de crescimento, portanto retê-lo é ruim para a sociedade como um todo. Ou, depois de deixar o antigo empregador, o executivo tem de ficar (desperdiçadamente) inativo durante cerca de seis meses para esperar o que as pessoas do setor financeiro chamam de licença-jardim. Ou o novo empregador tem de pagar uma grande quantia para resgatar a cláusula de não concorrência – mais uma vez, um desperdício social.

“Pode haver ganhos consideráveis ​​com a restrição desses contratos”, disse Liyan Shi, da Tepper School of Business da Carnegie Mellon. escreveu em artigo de 2023 na revista Econometrica.

Como eu disse, este é um argumento interessante e até persuasivo. Mas não é simples de fazer.

“Se esta se tornar a abordagem”, perguntou-me Sean Heather, vice-presidente sênior para assuntos regulatórios internacionais e antitruste da Câmara de Comércio dos EUA, qualquer contrato que não leve em conta os interesses de terceiros “não será mais viável?”

Charles Tharp, professor da prática na Questrom School of Business da Universidade de Boston, disse que embora a proibição da não concorrência possa beneficiar um futuro empregador, prejudica o empregador atual, portanto não há benefício líquido; é uma lavagem.

Mas dois outros economistas que contactei discordaram de Tharp e Heather. Evan Penniman Starr, professor associado da Smith School of Business da Universidade de Maryland e especialista em acordos de não concorrência, escreveu-me que os governos nem sempre deveriam colocar os terceiros em primeiro lugar, mas também não deveriam ignorá-los, citando a proibição de fumar para proteger terceiros do fumo passivo. Quanto ao argumento de Tharp, ele escreveu: “Se a qualidade do jogo for melhor na próxima empresa, não será um fracasso. É uma medida eficiente que destruiria valor se não fosse tomada.”

Sandeep Vaheesan, diretor jurídico do Open Markets Institute, enviou-me um email informando que as empresas ainda poderiam reter executivos seniores através de pacotes de salários mais elevados e contratos a prazo. Os não concorrentes são um “pau”, escreveu ele. “As políticas públicas deveriam encorajar os empregadores a usarem cenouras. A proibição de não concorrência da FTC faz exatamente isso.”

Vaheesan também apoiou o argumento da FTC de que as empresas têm outras formas de se protegerem quando um funcionário importante sai, tais como proteção de segredos comerciais e acordos que proíbem as pessoas de solicitar clientes das empresas para as quais trabalhavam.

Há precedentes para levar em conta os interesses de terceiros, disse-me Starr. Ele citou uma American Bar Association regra modelo sobre conduta profissionalque proíbe restringir os advogados de trabalharem em outros lugares, não só porque prejudica o advogado, mas também porque “limita a liberdade dos clientes de escolherem um advogado”.

A evidência mais forte contra os acordos de não concorrência é que o Vale do Silício prosperou apesar de – ou talvez até em parte porque – o estado da Califórnia há muito banido acordos de não concorrência na maioria das circunstâncias, ao abrigo de uma lei aprovada em 1872. A proibição não parece ter desencorajado as empresas de partilhar informações privilegiadas valiosas com funcionários que possam sair. E permitiu a germinação de ideias à medida que as pessoas passam de empresa em empresa como abelhas polinizadoras.

“Os não competidores são uma dor de cabeça para nós”, disse-me o Dr. Stephen DeCherney, presidente da Helios Clinical Research, com sede em Nova York. “No geral, não lamentarei vê-los partir.”

Ainda assim, isso vai ser complicado por um tempo. A Câmara de Comércio dos EUA entrou com uma ação judicial contra a FTC para bloquear a regra, argumentando que a agência não tem o poder de emitir tal proibição e que mesmo que o fizesse, uma proibição categórica não é legal. Eugene Scalia, que foi secretário do Trabalho do presidente Trump durante um ano e meio, também entrou com uma ação judicial, desta vez em nome da Ryan LLC, uma empresa de serviços fiscais no Texas cujo presidente-executivo, Brint Ryané um doador republicano que aconselhou Trump.

Mesmo que a FTC ganhe na legalidade da sua regra, aplicá-la será complicado. Digamos que uma empresa se livre da sua cláusula de não concorrência, mas impõe um acordo de confidencialidade tão amplo e rigoroso que “tem o mesmo efeito funcional” de impedir alguém de aceitar um emprego noutro local. De acordo com a FTC, “tal termo é uma cláusula de não concorrência sob a regra final”.

Discutir sobre o que é “o mesmo efeito funcional” manterá muitos advogados ocupados. O mesmo se aplica aos acordos de não solicitação e à proteção de segredos comerciais. “’Você não pode trabalhar para um concorrente por um ano’ é uma regra bastante clara; ‘você não pode usar nossos segredos em um concorrente’ significará mais ações judiciais”, Matt Levine, colunista da Bloomberg Opinion, escreveu Quarta-feira.

Admiro a FTC por olhar para todo o panorama económico ao avaliar os prós e os contras dos acordos de não concorrência, e não apenas os interesses do empregador e do empregado. É um passo ousado, no entanto.


Você escreveu que a maioria das leis de direito ao trabalho foram aprovadas nas décadas de 1940 e 1950, quando os estados do Sul eram solidamente democratas. É verdade, mas nos anos 60, após a aprovação da Lei dos Direitos Civis, os Democratas do Sul foram totalmente absorvidos pelo Partido Republicano. O direito ao trabalho é uma estratégia anti-sindical implementada pela mesma elite no poder que desencorajou os trabalhadores nesta votação mais recente. O seu fracasso é significativo. Quando os sulistas começam a pensar por si próprios, vejo isso como um desenvolvimento promissor.

Rebecca Bartlett
Brattleboro, Vermont.

Sou sindicalizado há 47 anos e estou aproveitando minha aposentadoria com uma pensão antiquada negociada pelo sindicato e cobertura médica vitalícia. Como os trabalhadores da Volkswagen lhe disseram, até certo ponto, não importa quem é o presidente quando se trata de quanto os membros do sindicato recebem. Mas é importante para todos os funcionários que o presidente nomeia para agências críticas, como o Conselho Nacional de Relações Laborais, a Administração de Segurança e Saúde Ocupacional, a Comissão de Igualdade de Oportunidades de Emprego e muitas outras. Essas agências têm um impacto real no dia a dia na vida e no futuro dos trabalhadores.

Jim Griffin
Rei George, Virgínia.

No que diz respeito ao seu boletim informativo sobre a agenda económica de Donald Trump: ele está claramente a defender uma estratégia isolacionista. Não é preciso ir muito longe para perceber que o isolacionismo é um beco sem saída. Há algo para amar na economia da Coreia do Norte? Que tal o Brexit?

Bob Kerst
São Francisco


“Não tenho diamante, não tenho pérola, mas ainda assim acho que sou uma garota de sorte, tenho sol de manhã e lua à noite”

– Irving Berlin, “Eu tenho o sol da manhã” (1946)



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