A maioria dos especialistas jurídicos afirma que o ex-presidente Donald J. Trump enfrentará profundo cepticismo no Supremo Tribunal na quinta-feira, quando os juízes ouvirão argumentos sobre a sua afirmação de que está absolutamente imune de acusação por conspiração para subverter as eleições de 2020.

É claro que Trump preferiria vencer. Mas existem, na sua perspectiva, pelo menos duas formas atraentes de perder.

Um envolve o momento da decisão do tribunal, que tem recebeu atenção substancial dado o ritmo relativamente lento que impôs neste caso. Mesmo que Trump perca eventualmente e categoricamente, cada semana que passa torna mais difícil para Jack Smith, o advogado especial no caso, concluir o julgamento antes da eleição.

A outra, que recebeu menos consideração mas não é menos importante, é a possibilidade de a decisão do tribunal, mesmo que proferida prontamente, injetar complicações jurídicas adicionais no caso que levarão tempo a resolver.

Foi o que aconteceu em 2020, quando outro caso envolvendo Trump chegou aos juízes poucos meses antes das eleições presidenciais. A questão foi semelhante à que o tribunal irá considerar na quinta-feira: se Trump tinha direito a uma forma de imunidade presidencial absoluta que lhe permitisse impedir que os procuradores obtivessem os seus registos fiscais.

Em julho de 2020, o Sr. Trump perdi o caso. Mas a derrota foi uma espécie de vitória. O tribunal devolveu o caso aos tribunais inferiores para mais análises, esgotando o tempo.

Em uma opinião concordantedois dos nomeados por Trump – o juiz Brett M. Kavanaugh, acompanhado pelo juiz Neil M. Gorsuch – resumiram a mensagem confusa do tribunal desta forma: “O tribunal conclui hoje por unanimidade que um presidente não possui imunidade absoluta contra uma intimação criminal estatal, mas também concorda por unanimidade que este caso deve ser remetido ao tribunal distrital, onde o presidente pode levantar objecções constitucionais e legais à intimação, conforme apropriado.”

Essa acabou sendo uma boa maneira de perder. O caso durou mais de seis meses antes de retornar ao Supremo Tribunal Federal em fevereiro de 2021, quando os ministros emitiu uma decisão final contra o Sr. Trump – meses após a eleição.

No caso que será julgado na quinta-feira, a Suprema Corte poderia facilmente seguir essa abordagem, decidindo contra Trump, mas ordenando que os tribunais inferiores tratassem de outras questões. Na verdade, se o tribunal estiver inclinado a permitir que a história judicial se repita, a sentença da concordância do juiz Kavanaugh em 2020 necessitaria apenas de uma edição muito leve.

Norman Eisen, que atuou como conselheiro especial do Comitê Judiciário da Câmara durante o primeiro impeachment de Trump, descreveu o que tal decisão poderia dizer: “É claro que não há imunidade absoluta. Mas aqui está o teste para o tipo de imunidade que existe. E estamos aguardando novos procedimentos consistentes com esta opinião.”

Esse resultado, disse Eisen, “é uma boa perda para Trump, porque isso lhe dá um veículo para tentar conseguir mais atraso”.

O Supremo Tribunal emitiu a sua decisão no caso de imunidade de 2020 no último dia do seu mandato, 9 de julho, cerca de dois meses depois de ouvir os argumentos. Se o tribunal seguir um cronograma semelhante no novo caso, sua decisão chegará ao final de junho.

Quando a juíza Tanya S. Chutkan processo pré-julgamento suspenso à medida que os recursos sobre a questão da imunidade avançavam, o seu calendário previa que as partes necessitariam de cerca de três meses para se prepararem quando o caso regressasse ao seu tribunal. Isso sugeriria uma data de julgamento por volta de 1º de outubro, com o julgamento em si se estendendo além das eleições e talvez até 2025.

Esse cronograma, porém, pressupõe que a Suprema Corte dará ao Sr. Trump uma perda direta.

Mas há razões para pensar que o tribunal pode estar prestes a emitir uma decisão que complicará as coisas. Consideremos a questão que o tribunal concordou em decidir: “Se, e em caso afirmativo, até que ponto um antigo presidente goza de imunidade presidencial de processo criminal por conduta que alegadamente envolveu actos oficiais durante o seu mandato”.

Nessa frase estão pelo menos duas distinções potenciais: “até que ponto” a imunidade pode estar disponível e se a conduta em questão é oficial ou não. É inteiramente concebível que a decisão do Supremo Tribunal instrua os tribunais inferiores a trabalharem mais na análise dessas questões.

“Se o tribunal ordenar procedimentos adicionais no tribunal distrital, a realização do julgamento antes das eleições tornar-se-á virtualmente impossível”, disse um breve apoio ao Sr. Smith da Common Cause, um grupo de vigilância.

Mas tal decisão está dentro do âmbito das possibilidades. Pode ter um ou ambos os elementos principais.

O tribunal poderia rejeitar a imunidade absoluta, mas conceder a Trump uma forma de proteção mais limitada, como a imunidade qualificada que pode ser aplicada a outros funcionários do governo. Se o fizer, também poderia deixar aos tribunais inferiores a tarefa de definir os contornos do que isso significa.

Smith reconheceu essa possibilidade, mas disse que ela não deveria impedir um julgamento imediato. “Mesmo que este tribunal considere que um antigo presidente tem direito a alguma imunidade de processo criminal por actos oficiais”, escreveu ele, “esse princípio não impede o julgamento desta acusação”.

A segunda distinção é que os juízes poderiam ordenar aos tribunais inferiores que explorassem se a conduta do Sr. Trump fazia parte das suas funções oficiais.

Em Nixon v. em 1982, a Suprema Corte decidiu que o ex-presidente Richard M. Nixon não poderia ser processado por um analista da Força Aérea que disse ter sido demitido em 1970 em retaliação às suas críticas aos custos excessivos.

“Tendo em vista a natureza especial do cargo e das funções constitucionais do presidente”, escreveu o juiz Lewis F. Powell Jr. para a maioria na decisão de 5 a 4, “achamos apropriado reconhecer a imunidade presidencial absoluta de responsabilidade por danos por atua dentro do ‘perímetro externo’ de sua responsabilidade oficial”.

Smith argumenta que o precedente, decorrente de uma ação judicial em busca de dinheiro, não se aplica a processos criminais. Mas ele não contesta que partes significativas da sua acusação se baseiam em condutas que poderiam muito bem satisfazer o padrão Fitzgerald, se este fosse aplicado.

Na verdade, o seu principal argumento é que “um antigo presidente carece de imunidade absoluta de processo criminal federal por conduta que envolva os seus actos oficiais”.

A Suprema Corte poderia rejeitar esse argumento e adotar uma alternativa proposta pelo Sr. Smith: “Mesmo que o tribunal estivesse inclinado a reconhecer alguma imunidade para os atos oficiais de um ex-presidente”, escreveu ele, “deveria ser enviado para julgamento porque a acusação alega substanciais conduta privada a serviço do objetivo privado do peticionário”.

Isso exigiria que o juiz Chutkan fizesse distinções sutis nas decisões probatórias e nas instruções do júri entre conduta oficial e não oficial. Smith disse que tais decisões não deveriam ser sujeitas a recurso imediato, como geralmente acontece com as decisões sobre imunidade. Trump “pode solicitar revisão de apelação, se necessário, após o julgamento final”, escreveu Smith.

Mas a história sugere que Trump tentaria.

Após sua derrota na Suprema Corte em 2020, o Sr. Trump argumentou em tribunais inferiores que a intimação em questão era excessivamente amplo e equivaleu a assédio político. Depois de esses argumentos terem sido rejeitados por um juiz de primeira instância e pelo tribunal federal de recurso de Nova Iorque, Trump regressou ao Supremo Tribunal, que rejeitou o seu pedido de ajuda de emergência sem comentários.

Os promotores de Nova York finalmente obtiveram os documentos em fevereiro de 2021, e as informações deles tornaram-se parte da investigação que culminou no caso do dinheiro secreto em curso em Manhattan – quase quatro anos depois da decisão do Supremo Tribunal.



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